Rechtswidrige Absprachen bei "privaten" Vergaben

Strafbar sind also „rechtswidrige Absprachen“, die zum Ziel haben, den Ausgang des Wettbewerbs zu beeinflussen. Seit es diese Bestimmung gibt, war unklar, ob sie auch für „private“ Vergaben gilt oder nur für solche, für die das Vergaberecht (vor allem das Bundesvergabegesetz – BVergG) gilt. Viele meinten, dass das nicht der Fall wäre. Zu dieser Meinung konnte man schon deshalb leicht kommen, weil § 168b StGB typisch vergaberechtliche Begriffe wie „Vergabeverfahren“ oder „Teilnahmeantrag“ verwendet.

Der Oberste Gerichtshof (OGH) hat nun aber klargestellt (Entscheidung vom 21.11.2023, 11 Os 112/23i), dass die Strafbestimmung weit zu verstehen ist. Sie umfasst auch „private“ Vergaben, oder auch Vergaben öffentlicher oder Sektorenauftraggeber, die vom Anwendungsbereich des BVergG ausgenommen sind.
Aber, so der OGH weiter, die Begriffsdefinitionen des BVergG sind für die Auslegung von § 168b StGB dennoch relevant: „Vergabeverfahren“ bedeutet daher etwa – im Sinne der Definition des BVergG – „Verfahren zur Beschaffung von Leistungen“; und „Auftraggeber ist „jeder Rechtsträger, der vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt“.
Die Begründung, warum dieses Strafbestimmung weit zu verstehen ist, ist im Wesentlichen folgende:
Zunächst enthält der Wortlaut keine ausdrückliche Einschränkung auf öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, sondern spricht allgemein von „Auftraggebern“. Der OGH konnte daher mangels ausdrücklichen Bezugs auf das Vergaberecht keine Verweisung auf das BVergG erkennen (schon gar keine sogenannte „dynamische“ Verweisung; das wäre nicht nur eine Verweisung auf eine bestimmte Fassung des BVergG, sondern eine allgemeine Verweisung, sodass jede Änderung des BVergG auch auf den Inhalt der verweisenden Norm – hier also § 168b StGB – durchschlagen würde).
Außerdem war es historisch betrachtet ein zentrales Ziel dieser Gesetzesbestimmung, Strafbarkeitslücken im Wettbewerbs-, Kartell- und Strafrecht zu verhindern (oder zu schließen). Insbesondere war es in einigen Fällen trotz nachgewiesenen Absprachen nicht möglich, zu einer Verurteilung im Strafprozess wegen Betrugs zu kommen, weil kein Schaden nachweisbar war; denn anders als für § 168b StGB muss für Betrug (§ 146 StGB) auch ein Schaden nachweisbar sein.

Und das Kartell- und Wettbewerbsrecht umfasst zweifellos nicht nur Wettbewerbssituationen nach Vergaberecht, sondern auch „private“ Sachverhalte außerhalb des Vergaberechts. Wenn es bei § 168b StGB also darum ging, diese Rechtsgebiete zu ergänzen bzw. einzubeziehen, so muss die Bestimmung auch für „private“ Vergaben gelten.
Der OGH setzte sich letztlich auch mit der in der Literatur geäußerten Ansicht auseinander, dass für die Anwendbarkeit von § 168b StGB relevant wäre, ob es sich um einen „privaten Auftraggeber“ handle. Das ist laut OGH aber schon deshalb kein geeignetes Abgrenzungskriterium, weil das BVergG selbst auch (teilweise) für Auftraggeber gilt, die „privat“ sind, also an denen die öffentliche Hand in keiner Weise beteiligt oder bei denen sie sonst beherrschend tätig ist. Das betrifft insbesondere private Sektorenauftraggeber, für die der gesamte Sektorenbereich gilt; aber auch in jenem Teil des BVergG, der grundsätzlich nur öffentliche Auftraggeber betrifft, gibt es Bestimmungen, nach denen auch private Auftraggeber zur Anwendung des BVergG verpflichtet sein können (siehe § 4 Abs. 2 bis 4 BVergG 2018).